ADİ KEFALET VE DİĞER KEFALET TÜRLERİ

A- TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ Başkasına yönelik bir zarar tehlikesini yüklenmenin sözleşmedeki taraflardan birinin esas yükümlülüğünü teşkil ettiği sözleşmelere en geniş anlamda teminat sözleşmeleri denir. Teminat sözleşmelerinden bazıları kanunda ayrı bir sözleşme tipi olarak düzenlenmiştir. Kefalet, sigorta, garanti sözleşmesi,birlikte borç üstlenme vs. gibi. 1- ŞAHSİ TEMİNAT SÖZLEŞMELERİ Alacaklının alacağını tahsil için, diğer alacaklılara göre öncelikle yararlanabileceği bir mal olmayan, şahsi teminat verenin haczi kabil tüm malvarlığı ile borçlunun yanında sorumlu olduğu teminat sözleşmelerine şahsi teminat sözleşmeleri denir. a- KEFALET SÖZLEŞMESİ 11.01.2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 581. maddesi kefaleti “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenmesi” olarak tanımlamıştır. Bu tanım doktrinde de genel kabul görmüş ve temelde tanımın “Kefil, bir borç ilişkisindeki alacaklıya ,borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesinden kişisel olarak sorumlu olmayı taahhüt eder. Kefil bu sorumluluğu temin ettiği borcun geçerli olarak doğmasına, devam etmesine , dava edilebilmesine bağlı olarak üstlenir. Kefilin kefalet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğunun kapsamı, esas borçlunun alacaklıyla arasındaki borç ilişkisinden kaynaklanan sorumluluğunun kapsamını aşamaz.(6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi 53. syf Doç Dr.Burak Özen) şeklinde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Kefalet sözleşmesi, kefil olmak isteyen kişiyle alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulur. Kefalet sözleşmesi bakımından önem taşıyan nokta, yüküm altına girmek isteyen kişinin irade beyanından kefil olma iradesinin anlaşılabilmesidir. b- KEFALET İLİŞKİSİNİN TEMEL ÖZELLİKLERİ Her ne kadar kefalet kefil ile alacaklı arasındaki bir sözleşme ise de bu sözleşmenin tarafları dışındaki kişiler nezdinde oluşturduğu etkiler nazara alındığında kefalete ilişkin özellikleri tanımlarken kefalet sözleşmesi değilde iş bu ilişkinin bütün yönleri ve etkilediği bütün tarafları ile birlikte değerlendirmek uygun olacaktır. Buradan hareketle: I. Kefil borçlunun borcunu ödememesi halinde, bu borçtan kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını alacaklıya karşı yükümlenir. Kefalet akdi; alacaklı ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğmuş borcu teminat altına alır. Asıl borcun kaynağı sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya kanundan da doğmuş olabilir. II. Kefilin, asıl borçlunun borcunun ödemesini temin etme, yani borçluyu zorlama yükümlülüğü yoktur. Böyle bir yükümlülüğü olsa idi, kefilin, asıl borçlunun borcunu yerine getirmesi için gerekli çabayı gösterdiğini, bu bakımdan kusuru olmadığını kanıtlayarak borcundan kurtulabilmesi gerekirdi. III. Kefilin borcu ile asıl borçlunun borçları aynı değildir. Kefilin borcu, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde, alacaklının beklediği ifa menfaatini ona sağlamaktır. Yani kefilin borcu ve asıl borçlunun borçları ayrı ayrı, müstakil borçlardır. IV. Kefalet akdinin tarafları kefil ve alacaklıdır. Yani kefalet senedi kefil ile alacaklı arasında yapılır. Kefalet akdinin yapılması için asıl borçlunun rıza ve muvafakatına gerek yoktur. Asıl borçlunun bilgisi olmadan hatta rızası olmazsa dahi yapılabilir. V. Kefaletin sebebi olan alacaklıya teminat sağlamak gayesini, kefili, kefalet akdini yapmaya sevk eden etkenlerle karıştırmamak lazımdır. Kefil iç ilişkiden doğan defilerini, yani asıl borçlu ile kendi arasındaki defileri, kural olarak alacaklıya karşı ileri süremez. VI. Kefalet kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Ancak kefalet akdinde alacaklının da yükümlülük altına gireceği kararlaştırılabilir VII. Borçlunun kefilin kefaletini sağlayabilmek için kefile bir yarar sağlaması, yani kendisine kefil olacak kimseye komisyon vermesi, kefalet sözleşmesinin ivazsız niteliğini ortadan kaldırmaz. Bu borçlu ile kefil arasındaki iç ilişkidir. VIII. Kefilin borcu fer'i (bağımlı) ve tali (ikinci derecede-yan) bir borçtur. IX. Kefilin borcu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olur. X. Kefilin, asıl borçludan daha fazla bir mükellefiyeti ve daha ağır sorumluluğu olamaz. XI. Alacak asıl borçluya karşı muaccel olmadan, kefile karşıda muaccel olmaz. Asıl borcun muaccel olması için ihtar gerektiğinde, ayrıca kefile karşıda ihtar yapılması gerekir. Sadece kefile ihtar yapılması, asıl borçluya ihtar yapılmamış ise asıl borçluyu temerrüde düşürmez XII. Kefalet alacağı asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edilemez. XIII. Asıl borcun herhangi bir nedenle ortadan kalkması halinde kefilde borcundan kurtulur XIV. Kefil asıl borçluya ait bütün defi ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebilir. XV. Kefaletin fer'iliği nedeniyle, bir anlaşmazlık halinde alacaklının sadece kefaletin varlığını değil, asıl borcun varlığını da ispat etmesi gerekir. XVI. Kefilin borcunun ikinci derecede borç olması özelliği kendisini özellikle adi kefalette gösterir. XVII. Adi kefalette istisnalar hariç asıl borçluya gitmeden kefile gidilemez. Müteselsil kefalette gidilebilir. XVIII. Alacaklının ismi boş bırakılarak hazırlanan kefalet belgesi kefalet sözleşmesini kurmaya yetmez. XIX. Mirasbırakan kişinin kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borcu mirası reddetmeyen mirasçılarına geçer. XX. Kefalet sözleşmesiyle alacaklının esas borçlunun ödeme güçsüzlüğüne karşı teminat altına alınması amaçlanır. O halde kefalet sözleşmesinin sebebi “alacaklıya teminat vermek” olarak belirlenebilir. c- KEFALETİN TÜRLERİ I. Adi Kefalet Adi kefalet borçlar kanunu sistemimize göre esas kefalet tipidir. Yani Müteselsil olarak borç altına girildiğinin el yazısı ile açıkça belirtilmediği veya kanunlarda açıkça müteselsil kefaletin kabul edilmediği hallerde -sadece yazılı olarak kefil olma beyanında bulunulması- adi kefaletin kabulü gerekir.(Türk Kefalet Hukuku Seza Reisoğlu S.160). TBK md 585/1 göre “adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça , kefili takip edemez” . O halde müteselsil kefalet olarak nitelendirilmeyen her kefalet ilişkisi zorunlu olarak adi kefalet olarak nitelendirelecektir. II. Müteselsil Kefalet TBK md 586. “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir. “ Müteselsil kefaleti adi kefaletten ayıran başlıca özellik, alacaklının asıl borçluyu takip etmesine, rehinleri-taşınır rehni ve alacak rehni hariç- paraya çevirmesine gerek kalmadan doğrudan doğruya kefile başvurabilmesidir. III. Birlikte Kefalet TBK md 587- Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur. Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir. Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur. Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir. Gerçek anlamda birlikte kefaletten söz edilebilmesi için, birden fazla kişinin aynı borca ortaklaşa kefil olmaları gerekir. Birden fazla kefilin varlığı ,aynı borç için kefil olunması ve aynı borca ortaklaşa kefil olunması birlikte kefaletin ayırıcı unsurlarıdır. IV. Kefile Kefil ve Rücua Kefil TBK MADDE 588- Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur. Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir. Kefile Kefil alacaklıya karşı daha önce kefil olmuş veya olacak kimsenin borcunu tekeffül eder. Rücua kefalet ise ilk kefile karşı asıl borçlunun ödeme gücünü tekeffül eder; adi kefaletin prensiplerine tabidir.(Türk Kefalet Hukuku Seza Reisoğlu S.203). B- ADİ KEFALET Borçlar Kanunu sistemimize göre esas kefalet tipidir. Borçlar Kanununda müteselsil kefaletin kabulü bu hususun kefilin el yazısı ile yazılmasına bağlıdır. Türk Ticaret Kanununda (md-7) “Kanunda ... aksi öngörülmemişse” denildiğinden BK 583/1 maddesindeki emredici hüküm geçerli olacak; ticari işlerde de el yazısı ile müteselsil kefil olunduğunun belirtilmemesi halinde adi kefalet hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda müteselsil kefalet olarak nitelendirilmeyen her kefalet ilişkisi zorunlu olarak adi kefalet olarak nitelendirilecektir. Adi kefaletin ayırıcı özelliğini kefilden talepte bulunulmadan önce esas borçlunun takip edilmesi zorunluluğu oluşturur. TBK md 585 Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir: 1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması. 2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi. 3. Borçlunun iflasına karar verilmesi. 4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması. Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz. Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir. 1- ADİ KEFALETE ÖZGÜ TEMEL BİLGİLER I. Ödeme gücüne sahip olan esas borçluya ulaşılabilir ve hakkında takip yapılabilir olduğu sürece alacaklı önce esas borçluyu takip etmelidir. II. Alacaklının önce esas borçluyu takip zorunluluğundan kurtulabilmesi için esas borçlunun iflas etmesi veya esas borçluya konkordato mehli verilmesine karar verilmiş olması gerekir. III. Asıl borçlunun Türkiye'de takip edilebilmesinde imkansızlık veya aşırı zorluk ortaya çıkmışsa adi kefilden doğrudan talepte bulunulması mümkün hale gelir. IV. Kefaletten önce veya engeç kefaletle aynı zamanda verilmiş rehinler paraya çevrilmedikçe alacaklının adi kefile başvurması engellenebilmektedir. V. Yasal sistematikte ana kefalet türü adi kefalet olarak belirlenmiştir. Kefalet sözleşmelerine ilişkin adi kefalet olduğu yolunda bir karineden bahsedilebilir. VI. Adi kefilin kendisine başvurulmasını engelleyen önce asıl borçluya ve rehne müracaat edilmesi yönündeki savunmalar def'i niteliğindedir. Adi kefil bu savunmalara dayanmadığı takdirde re'sen nazara alınmazlar. VII. kendisine başvurulmasını engelleyen önce asıl borçluya ve rehne müracaat edilmesi yönündeki savunmaları yapmadan adi kefilin ödeme yapması halinde ödediği tutarı geri isteyemez. VIII. Adi kefilin kendisine başvurulmasını engelleyen önce asıl borçluya ve rehne müracaat edilmesi yönündeki savunmaları yapmadan kısmi ödeme yapması halinde geri kalan kısım için savunmalarını kullanabilir. IX. Adi kefilin önce rehne müracaat edilmesi def'inden feragati kefaleti adi kefalet olmaktan çıkarmaz. X. Alacaklının asıl borçluyu takip etmeden kefile başvurabileceği kararlaştırılmışsa adi kefaletten sözedilemez. XI. Adi kefilin ileri sürdüğü def'ilere karşılık borçlunun iflas ettiği veya hakkında aciz vesikası düzenlendiği gibi hususları alacaklı ispat etmelidir. 2- ADİ KEFALETE ÖZGÜ SAVUNMALAR a- TARTIŞMA DEF'İ Tartışma def'i kefile, alacaklının başvurusu halinde, asıl borçlu iflas etmeden veya hakkında takip yapılıp da alacaklının kusuru olmaksızın semeresiz kalmadan yahut borçlu aleyhine Türkiye'de takip yapılması icrası imkansız hale gelmeden ödemeyi reddetmek imkanı sağlar.(Seza Reisoğlu S.162) I. Borç Ödemeden Kesin Aciz Belgesi Alınması Yönündeki Def'i: Adi kefilin sorumluluğunun taliliğine uygun düşen, esas borçlu hakkında kesin aciz belgesi alınana kadar takibin yürütülmesidir. Bu durumda geçici aciz vesikası takibin semeresiz kaldığını kabul etmek için yeterli değildir. Rehin açığı belgesi de adi kefili takibe imkan vermez. Takibin semeresiz kalacağı ve aciz vesikası alınacağı baştan belli bile olsa aciz vesikası alınmaksızın adi kefile başvurulamaz. Asıl borçlu hakkında aciz vesikası alındıktan sonra alacaklının yeni mal edinmiş olması halinde adi kefil alacaklının kendisine başvurmasını engelleyemez. Esas borçlu hakkında alınacak aciz vesikasının da kefalet sözleşmesine konu borca ilişkin olması gereklidir. Başka bir alacak için alınmış aciz vesikası adi kefile başvurulması için yeterli değildir. Hakkında aciz vesikası alınmış bir borçlunun bu borcuna kefil olunması durumunda doktrinde önce asıl borçluya müracaat edilmesi şeklindeki def'inin kefil tarafından kullanılamayacağı ancak varsa önce rehne müracaat def'inin kullanılabileceği kabul görmüştür. II. Borçlu Aleyhine Takibatın Türkiye'de İmkansız Hale Gelmesi Yasal düzenlemede borçlunun adresini başka bir ülkeye nakletmesinden bahsedilmemiş olup genel bir ifade kullanılmıştır. Bu ifadeden yola çıkılacak olursa borçlunun adresini nakletmiş olmasına rağmen Türkiye'de takibi mümkün ise adi kefil bu savunmayı kullanabilecektir. III. Borçlunun İflası Kural olarak kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra asıl borçlunun iflas etmesi halinde alacaklı asıl borçluyu takip etmeden adi kefile başvurabilir. Borçlunun iflasının açılması yeterli olup iflas yoluyla takibin sonuçlanmasına gerek yoktur. Adi kefilin, iflas tasfiyesi neticesinde alacaklının alacağını alabileceği yönündeki iddiaları kendisine başvurulmasını engellemez.İflasın kaldırılması halinde adi kefile başvurma hakkını elde etmiş alacaklının bu hakkı sona ermez. Adi kefilin muvafakatini almadan iflasın kaldırılmasına onay veren alacaklının adi kefile başvuru hakkını kullanmayacağı bu yönde yasal bir düzenleme olmamasına rağmen kabul görmektedir. Müflis borçluya kefil olan adi kefil tartışma def'ini kullanamaz. Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç vadesinden önce muaccel olsa bile kefil asıl borcun ifası için tayin olunan vadeden önce borcu ödemeye zorlanamaz. IV. Borçlu Hakkında Konkordato Mehli Verilmesi Adi kefile başvurma olanağının ortaya çıkması için konkordato mehlinin verilmesi yeterli olup konkordato sürecinin tamamlanmasına gerek bulunmamaktadır. Borçluya konkordato mehli verildiğinde TBK 594. md uyarınca alacaklının alacağını kaydettirmekve bu durumu kefile bildirmekle mükelleftir. Alacaklının bu gerekleri yerine getirmemesi halinde bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder. b- Önce Rehnin Paraya Çevrilmesi Def'i Adi Kefil, kefaletten evvel veya kefaletle aynı zamanda temin olunmuş rehinleri paraya çevirmeden kendisine başvuran alacaklıdan, önce rehinleri paraya çevirmesini talep edebilir. Yasa hükmünde bahsi geçen rehin kavramı her türlü rehni kapsamaktadır. Yasa koyucu rehnin türü açısından değil kurulma zamanı açısından bir sınırlama getrimiştir. Rehin kurma taahhüdünün kefaletten evvel veya aynı anda olmasıyeterlidir tasarruf işleminin daha sonra yapılmış olması bu def'inin kullanılmasını engellemez. Üçüncü şahıs tarafından kefalet akdinden sonra verilen rehne dayanılarak bu def'i kullanılamaz. Esas borçlu tarafından verilen rehnin kefalet akdinden önce ya da sonra olduğuna bakılmaksızın adi kefil tarafından bu rehne dayanılarak def'inin kulanılabileceğinin kabul edilmesi makul olacaktır. Buna mukabil doktrinde esas borçlu tarafından kefaletten önce veya sonra verilen tüm rehinler değil fakat asıl borçlunun kefaletin bağıtlanmasından sonra kefil olunan alacağın özel güvencesi olarak verdiği rehinlerin kefilin güvencesini oluşturacağına dair görüşler de vardır. Adi Kefil borçlunun iflas etmesi halinde bu def'ini kullanamaz.Esas borçluya konkordato mehli verilmesi de adi kefilin tartışma def'ini ortadan kaldırır. Önce rehne müracaat edilmesi ile karşılaşan ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla rehinleri paraya çevrien alacaklının kalırsa bakiye alacağı için rehin açığı belgesi alması ve bu belgeye dayalı olarak başlatacağı icra takibi neticesinde aciz vesikası alırsa adi kefili takip edebileceği kabul edilmelidir. C- ADİ KEFALETİN TÜRLERİ 1- AÇIĞIN KAPATILMASI İÇİN VERİLEN KEFALET TBK md 585/3.Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir. Açığın kapatılması için kefalette kefil normal adi kefilden farklı olarak tartışma def'i ve önce rehnin paraya çevrilmesi def'ini öne sürebilir. Alacalının bu durumda önce borçlu iflas etmiş olsa bile öncelikle iflas tasfiyesinin neticesini beklemesi aciz vesikası alması devamında açığın kapatılmasına kefil olana başvurması gerekir. Türkiye'de takibatın imkansız hale gelmesi halinde açığın kapatılmasına kefil olan kişiye başvurulabilir. Kefalet sözleşmesinde bu durumun aksi kararlaştırılabilir. Bu durumda alacaklı esas borçluyu nerede ise orada takip edecek ve takibin semeresiz kaldığını ispatlamak durumunda kalacaktır. Konkordatonun kesinleşmesi durumunda (normal adi kefalette konkordato mehli verilmesi yetiyordu) borcun konkordato kapsamında kalan kısmı kadar zararın oluştuğu tespit edilmiş olacağından açığın kapatılmasına kefil olan kişiye başvurulması mümkündür. 2- RÜCUA ADİ KEFALET TBK MADDE 588- Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur. Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir. Rücua kefalet adi kefalet türündense (ki kural budur), birincil kefilin rücu alacağı doğduktan sonra esas borçluyu takip etmesi ve bu takibin semeresiz kalması rücua kefile başvurabilmesi için gereklidir. 3- BİRLİKTE ADİ KEFALET TBK md 587- Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur. Adi birlikte kefalette kefiller borcun yerine getirilmemesinden doğan sorumluluğu paylaşmışlardır. Her bir kefil esas borç bakımından adi kefil ve diğer kefillere düşen pay bakımından ise kefile kefil gibi sorumludur. Adi birlikte kefil adi kefalete özgü savunmalara sahip olduğu gibi ek olarak bölme def'ine de sahiptir. Tartışma def'ini ortadan kaldıran haller bölme def'ini de ortadan kaldırır. 4- TÜKETİCİ KREDİLERİNE VE KREDİ KARTLARINA KEFALET TKHK m.10, f.3’de hangi kefalet türünün kastedildiği değerlendirildiğinde TKHK m.10, f.3, son cümlede açıkça “adi kefalet” denmemektedir. Ancak, bu cümlenin “…kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” şeklindeki ifadesi ve kanun koyucunun tüketicinin korunması bakımından gün geçtikçe daha barizleşen ve kuvvetlenen eğilimi burada adi kefaletin kastedildiği sonucuna götürmektedir. Nitekim, Meclis tutanaklarından da TKHK m.10, f.3, son cümlede ifade edilmek istenenin adi kefalet olduğu anlaşılmaktadır. Doktrinde de bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır: “Bu hükümle amaçlanan, tüketici kredilerine kefil olan kişilerin kefaletinin adi kefalet olduğu yani müteselsil kefalet olmaması yüzünden önce asıl borçlu olan tüketiciye başvurulması gerektiğidir. Zaten bu durum 1/3/2006 tarihinde yürürlüğe giren BKKKK m.24, f.5’de gayet açık olarak belirtilmiş ve kefilin sorumluluğu bakımından önemli bazı noktalar da bu hükümde ayrıca düzenlenmiştir: “Kart hamilinin borcu kefile bildirilmedikçe, kefil için temerrüt durumunun oluşmayacağı sözleşmede gösterilir. Sözleşme hükümlerinde kefilin sorumluluğunu artırıcı nitelikteki değişikliklere ve kartın kullanım limitinin yükseltilmesine ilişkin olarak kefilin ilave şartlara dair sorumluluğunun başlaması için kefilin yazılı onayının alınması şarttır. Kredi kartı kullanımlarındaki kefalet, Borçlar Kanunu'nda belirtilen adi kefalet hükümlerine tabidir. Asıl borçluya başvurulup borcun tahsili için tüm yollar denenmeden kefilden borcun ifası istenemez.” TKHK m.10, f.3’deki düzenleme yapılırken “tüketici kredilerindeki kefaletin adi kefalet niteliği taşıdığı” açıkça belirtilmiş olsa idi, BK.nun adi kefalet hükümlerine sarih bir yollama yapılmış olacak ve hiç kuşkusuz bütün bu belirsizliklerle karşılaşılmayacaktı. Şu halde, bir tüketici kredisi sözleşmesinde “müteselsil kefil”, “müşterek müteselsil borçlu”, “müteselsil borçlu”, “alacaklı dilerse önce şahsıma başvurabilir”, “borçluyla aynı derecede sorumlu olmak kaydıyla” gibi ifade ve ibareler kullanılmışsa, bunlar TKHK m.10, f.3’teki emredici düzenlemeye aykırı olup müteselsil kefalete ilişkin hüküm ve sonuçları doğuramazlar; ancak, müteselsil kefalet verilmesine ilişkin olup kanun gereği kesin hükümsüz olan bu kefalet sözleşmelerinin tahvil yoluyla adi kefalet olarak ayakta tutulması mümkün olabilir. Doktrinde ve uygulamada adi kefalete ait savunma def'ilerinin tüketici kredileri bakımından emredici nitelik taşıdığına ve re'sen nazara alınacağına dair görüş hakimdir. Alfabetik Dizin